In hennepzaken komt het regelmatig voor dat de politie te weinig verdenking had om bij een bepaalde woning of een bepaald gebouw naar binnen te gaan. Het bewijs, namelijk het aantreffen van de hennepplanten en alles wat daaruit voortvloeit, is dan onrechtmatig verkregen. Wat voor gevolgen heeft dit? In een aantal recente uitspraken lijkt de Hoge Raad aan te geven dat het onrechtmatig verkregen bewijs gewoon kan worden gebruikt.
Een hennepkwekerij wordt vaak ontdekt doordat er anonieme informatie binnenkomt. Een MMA-melding (meld misdaad anoniem) of een anonieme tip van een buurtbewoner.
Op zich kan deze anoniem verstrekte informatie voldoende zijn om een verdenking te doen ontstaan. Echter, in het algemeen is er méér nodig om op basis van de Opiumwet binnen te treden in een pand. Er moet dus extra onderzoek worden gedaan. Bijvoorbeeld een warmtemeting, een stroommeting of een onderzoek ter plaatse. Indien de verdenking alleen maar groter wordt, dan kan de politie naar binnen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien men ventilatoren hoort zoemen, men hennep ruikt of wanneer de ramen van een woning zijn afgeplakt. Of er voldoende verdenking is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij twijfel zal de ene rechter zeggen dat er wél voldoende verdenking was, terwijl de andere rechter zegt dat er onvoldoende verdenking was.
De vraag is wat er met het bewijs moet gebeuren wanneer de rechter oordeelt dat de politie onrechtmatig een pand is binnengetreden omdat er te weinig verdenking was.
Door de verdediging zal doorgaans worden bepleit dat al het bewijs, dat wil zeggen het aantreffen van de hennepplantage, alsmede alles wat daaruit voortvloeit, moet worden uitgesloten van het bewijs. Dit betekent dat bijvoorbeeld ook een bekennende verklaring van de verdachte niet langer voor het bewijs kan worden gebruikt.
Dit standpunt wordt in de praktijk vaak gedeeld door rechters. Indien de politie onrechtmatig naar binnen is gegaan, zal de politierechter het verkregen bewijsmateriaal meestal niet gebruiken. Omdat er dan niets overblijft, zal de verdachte in de meeste gevallen worden vrijgesproken.
De Hoge Raad lijkt een einde te willen maken aan deze praktijk. Het begon met twee uitspraken in 2009 en 2010 waarin werd uitgemaakt dat een schending van het recht op privacy (zoals het onrechtmatig betreden van een woning) nog niet hoeft te betekenen dat iemand geen eerlijk proces krijgt (HR 7 juli 2009, NJ 2009, 399), en dat aan een schending van het recht op privacy geen gevolgen hoeven te worden verbonden, op voorwaarde dat iemand een eerlijk proces krijgt (HR 5 oktober 2010, NJ 2011, 169). Vervolgens oordeelde de Hoge Raad in 2011 expliciet dat het belang van de verdachte dat zijn hennepkwekerij niet wordt ontdekt, geen rechtens te respecteren belang is (HR 4 januari 2011, NbSr 2011, 54).
Deze jurisprudentie wordt voorgezet in een uitspraak van 19 februari 2013 (NbSr 2013, 139). In een uitgebreid arrest vertelt de Hoge Raad hier wanneer bewijsuitsluiting gepast is en wanneer niet.
In de eerste plaats meent de Hoge Raad dat bewijsuitsluiting kan worden toegepast om een eerlijk proces te verzekeren. Hierbij kan worden gedacht aan schendingen van het recht op rechtsbijstand bij en voorafgaand aan een politieverhoor.
In de tweede plaats kan bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad worden toegepast als er een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden én bewijsuitsluiting noodzakelijk is als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan om te handelen in overeenstemming met de norm. Met andere woorden: bewijs kan worden uitgesloten als ‘straf’ voor politieambtenaren die onrechtmatig zijn binnen getreden en als stimulans op zo’n fout niet opnieuw te maken. Echter, volgens de Hoge Raad kan bewijsuitsluiting om die reden slechts in beeld komen als er sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Bijvoorbeeld een onrechtmatige lijfsvisitatie of het opnemen van een telefoongesprek met een advocaat. De rechter zal zelf moeten oordelen of er sprake is van zo’n ingrijpende inbreuk, waarbij de rechter ook rekening moet houden met de nadelen van bewijsuitsluiting, waaronder het feit dat de dader straffeloos blijft.
Tot slot kan bewijsuitsluiting volgens de Hoge Raad worden toegepast in het zeer uitzonderlijke geval dat het vormverzuim zo vaak voorkomt dat er sprake is van structurele overtreding van de regels door de politie. Het ligt op de weg van de verdediging om dit aan te tonen, aldus de Hoge Raad. Ook hier moet de rechter rekening houden met de negatieve gevolgen van bewijsuitsluiting voor de waarheidsvinding en de slachtoffers.
In deze uitspraak laat de Hoge Raad toch wel heel duidelijk doorschemeren dat onrechtmatig binnentreden in hennepzaken niet moet worden ‘beloond’ met uitsluiting van het bewijs. Immers: A) een inbreuk op het huisrecht is nog geen inbreuk op een eerlijk proces, B) met het belang dat de kwekerij niet ontdekt wordt hoeft de rechter geen rekening te houden, C) het gaat in de meeste gevallen niet om een zeer ernstige inbreuk op een grondrecht van de verdachte, en D) onrechtmatig binnentreden in hennepzaken kent geen aantoonbaar structureel karakter.
Dit arrest roept de vraag op wat de politie voortaan belet om zonder een behoorlijke verdenking ergens naar binnen te gaan. Immers, als men alleen op basis van een anonieme tip een woning binnen treedt zal dit volgens de Hoge Raad vermoedelijk niet kunnen leiden tot bewijsuitsluiting. Wellicht kan er nog strafvermindering worden toegepast, maar daar zal het openbaar ministerie vermoedelijk niet van wakker liggen. De verdachte wordt immers gewoon veroordeeld en gaat niet langer vrijuit.
Hiermee wordt een belangrijk strafvorderlijke regel feitelijk buiten spel gezet. De politie moet zich nog steeds aan de regels houden, maar als ze dit niet doen zal dit in de praktijk hoogstwaarschijnlijk zonder gevolgen blijven. Eventueel kan er tuchtrechtelijk of zelfs strafrechtelijk worden opgetreden tegen de betrokken politieambtenaren, maar de vraag is of zulks ook daadwerkelijk zal gebeuren.
Juist om deze reden zal ik in voorkomende gevallen blijven pleiten voor bewijsuitsluiting. Indien mijn cliënt zich aan de regels moet houden, moet de politie dat ook. De enkele constatering dat men dat niet gedaan heeft zal voor de politie vermoedelijk onvoldoende stimulans zijn om zich voortaan wél aan de regels te houden.