In 2010 deed het Gerechtshof Den Haag een uitspraak die van groot belang was voor de berekening van de onrechtmatig verkregen inkomsten en daarmee voor het bedrag dat aan de overheid moet worden betaald na het hebben van een hennepkwekerij.
Samengevat oordeelde het Gerechtshof dat de door een veroordeelde gemaakte investeringskosten in hun geheel moesten worden afgetrokken van de berekende omzet. De redenering van het hof was logisch en begrijpelijk: de kosten voor bijvoorbeeld filters, plantenbakken en assimilatielampen staan in een directe relatie tot het delict en zijn noodzakelijk om het delict (het kweken van hennep) te kunnen plegen.
Het openbaar ministerie was het niet eens met deze uitspraak en ging in cassatie bij de Hoge Raad. Hoewel het OM in die zaak niet-ontvankelijk werd verklaard wegens het niet indienen van een cassatieschriftuur, heeft de Hoge Raad in een tweetal andere zaken uitspraken gedaan die van belang zijn voor de aftrekbaarheid van investeringskosten.
De eerste uitspraak is Hoge Raad 31 mei 2011, LJN BQ1967. In de zaak die leidde tot deze uitspraak had het Gerechtshof een afschrijvingstermijn gehanteerd van 4 jaar voor alle apparatuur die de verdachte had aangeschaft. Omdat de investeringskosten volgens de verdachte 6.000 euro waren, werd er door het hof een aftrekpost gehanteerd van 300 euro per oogst. Men gaat namelijk uit van 5 oogsten per jaar. Gedurende 4 jaar kunnen er dus 20 oogsten worden gerealiseerd. 6.000 euro gedeeld door 20 is 300 euro.
De Hoge Raad keurde dit goed. Het oordeel van het hof dat niet de totale investeringskosten, maar alleen de aan één oogst toe te rekenen afschrijvingskosten kunnen worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict, geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De tweede uitspraak is Hoge Raad 31 januari 2012, LJN BT6972. Ook hier had het Gerechtshof een afschrijvingstermijn van 4 jaar gebruikt voor alle kweekmaterialen en apparatuur die de verdachte had aangeschaft. Per oogst werd er slechts een bepaald bedrag aan afschrijving in mindering gebracht op de berekende omzet.
In cassatie werd aangevoerd dat een gedeeltelijke afschrijving van de investeringskosten van de hennepkwekerij in strijd is met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Volgens de Hoge Raad is dit niet zo en komen investeringskosten uitsluitend in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het feit (het kweken van hennep in dit geval).
De Hoge Raad heeft dus min of meer expliciet aangegeven dat investeringskosten alleen als afschrijvingen kunnen worden afgetrokken en niet als geheel.
Voor de praktijk betekent dit het volgende. Stel dat de verdachte voor 10.000 euro aan investeringen doet in potten, grond, lampen, pompen, filters etc. en daarmee een hennepkwekerij opbouwt. Vervolgens heeft hij één oogst. Tijdens de tweede cyclus valt de politie binnen en neemt alles in beslag. Indien deze verdachte later een ontnemingsvordering aan zijn broek krijgt, dan zal de rechter van zijn totale investering slechts 500 euro aftrekken. De materialen hadden immers nog 19 oogsten kunnen worden gebruikt.
Dat de verdachte door de inval van de politie zijn volledige investering kwijt is, wordt kennelijk gezien als ondernemersrisico. In mijn optiek legt de Hoge Raad de wetgeving hiermee uit op een manier die geen recht doet aan de gedachte achter de ontnemingsmaatregel. De bedoeling is immers dat iemand geen voordeel geniet uit het plegen van strafbare feiten. Gebeurt dat wel, dan moet hij het genoten voordeel weer inleveren bij de overheid.
De uitleg van de Hoge Raad zal er echter toe leiden dat mensen méér geld moeten inleveren dan ze verdiend hebben. In het hierboven beschreven voorbeeld kan de verdachte bijvoorbeeld 15.000 euro hebben verdiend met zijn eerste oogst. Als we er vanuit gaan dat de overige kosten (stekjes, water, elektriciteit e.d.) 1.000 euro waren, dan is zijn totale feitelijke winst 4.000 euro (15.000 omzet minus 10.000 investering minus 1.000 kosten voor de eerste oogst). Volgens de redenering van de Hoge Raad is zijn winst echter 13.500 euro (15.000 omzet minus 500 afschrijving investering minus 1.000 kosten voor de eerste oogst).